Neste artigo, será abordada a questão dos direitos fundamentais, especificamente no tocante ao tratamento dispensado ao cidadão-preso, com enfoque no princípio da dignidade humana, basilar de todo o ordenamento jurídico, e dirigente das ações do operador do Direito, a partir de reflexões surgidas quando de visita realizada no Presídio Central de Porto Alegre no ano de 2005.

O assunto é abordado sem a pretensão de esgotá-lo, o que seria inviável em se tratando de direitos construídos historicamente, mas com o propósito de pontuar, ao menos, de forma superficial, alguns dos direitos fundamentais do cidadão-preso, sob a óptica da sua própria dignidade e da responsabilidade social.

Na Constituição de 1988, os direitos e garantias fundamentais foram consagrados de forma inovadora. Desde o seu preâmbulo, inclui além dos direitos civis e políticos também os sociais [2]. Porém, não estão limitados àqueles previstos pelo texto constitucional, ante a abertura proporcionada pelo art. 5º, § 2º da CF/88 [3], que permite a verificação de outros direitos e garantias fundamentais, decorrentes de princípios, leis ou tratados internacionais [4].

Dentre os direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal proíbe as penas cruéis (art. 5º, XLVII, e, CF/88), e garante ao cidadão-preso o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX, CF/88). Estes dispositivos serão abordados de forma especial, partindo-se do pressuposto de que os direitos fundamentais são os direitos humanos previstos na Çarta Magna, em leis e tratados internacionais, ou que decorrem da aplicação destes, que têm eficácia e aplicabilidade imediata, e estão baseados no princípio da dignidade humana.

Na concepção de Ingo Wolfgang Sarlet [5], a dignidade humana constitui-se em "qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos".

Do ponto de vista de Luís Roberto Barroso, a dignidade humana representa superar a intolerância, a discriminação, a exclusão social, a violência, a incapacidade de aceitar o diferente. Tem relação com a liberdade e valores do espírito e com as condições materiais de subsistência da pessoa [6].

Nos dias atuais, busca-se incessantemente o reconhecimento desses direitos fundamentais, mas a crise vivenciada pelo Estado não o permite cumprir com os objetivos esculpidos na Constituição cidadã de 1988 [7]. Isso se reflete em todas as áreas sociais, e com grande ênfase no âmbito do Direito Penal, pois o poder estatal passou a utilizar da pena e das prisões como principal forma de controle e manutenção da ordem, esquecendo-se que seu objeto e limite de atuação estão estabelecidos e vinculados aos direitos fundamentais [8].

Partindo-se do pressuposto de que o tratamento desumano foi abolido pela Lei Fundamental, questiona-se: isso acontece na prática? O processo penal, por si só, já não é uma tortura psicológica para o réu, o qual se vê julgado não apenas por um juiz, que se pretende imparcial, mas por toda uma sociedade que ainda tem anseios por justiça a qualquer custo?

Para as pessoas mais desavisadas, infelizmente ainda a grande maioria da população, o preso deixa de ser um indivíduo dotado de direitos, e passa a ser tratado como coisa, que vive em um mundo à parte da realidade, onde a força bruta do Estado anula o ser dotado de razão à medida que passa a intimidá-lo com o pretexto de manter a ordem e a segurança social.

Isso ocorre porque muitas vezes o preso deixa de ser visto como cidadão que tem assegurado todas as garantias constitucionais, pelo simples fato de estar privado de sua liberdade, o que não pode mais ser tolerado. O cidadão-preso precisa ser reconhecido como ser dotado de dignidade, entendendo-se esta como qualidade inerente à essência do ser humano, bem jurídico absoluto, portanto, inalienável, irrenunciável e intangível [9].
Esqueceu-se que a liberdade também se trata de um dos mais importantes direitos do homem, que acaba sendo suprimido de forma arbitrária quando confrontado com o direito de punir. Há dificuldade de compreensão de que o Estado somente existe em função da pessoa humana. Jamais poderá se olvidar que o "homem constitui a finalidade precípua e não meio de atividade estatal" [10].

É preciso compreender que o preso conserva os demais direitos adquiridos enquanto cidadão, que não sejam incompatíveis com a "liberdade de ir e vir", à medida que a perda temporária do direito de liberdade em decorrência dos efeitos de sentença penal refere-se tão-somente à locomoção. Isso, invariavelmente, não é o que ocorre [11].

Confirmando essa assertiva, na visita realizada no Presídio Central de Porto Alegre, em 20 de maio de 2005 [12], já se podia constatar que alguns dos direitos fundamentais do cidadão-preso ainda não estavam presentes naquele lugar. Perderam-se em algum lugar do passado, com a separação do Estado e da sociedade, talvez. Quando a ética esteve separada do direito, e valores como justiça passaram a justificar ações nem sempre relacionadas à salvaguarda dos direitos do indivíduo.

Pelas informações recebidas da direção daquela casa prisional, na contagem feita no dia 18.05.05, 3.667 cidadãos-presos encontravam-se recolhidos. Destes, cerca de 800 a 900 já tinham condenação, e os demais, estavam aguardando julgamento. A grande maioria dos delitos dizia respeito a tráfico de entorpecentes e contra o patrimônio. Em torno de 10% da massa carcerária era de homicidas. O maior número de presos tem entre 18 a 25 anos e a maioria pertencente às camadas mais baixas da população, pois sequer haviam completado o ensino fundamental.

Em pouco mais de três anos, esta situação se agravou, tanto que o Presídio Central de Porto Alegre foi recentemente considerado o pior do Brasil no relatório da CPI do Sistema Carcerário da Câmara dos Deputados, aprovado em 08 de julho de 2008, diante de suas péssimas condições atuais [13].

Foi preciso uma comissão da Câmara dos Deputados para que a governadora do Estado se comprometesse com a demolição do Presídio Central nos próximos três anos[14]. Será que isso, realmente, vai acontecer? Ou não passa de outra promessa política? Há três anos, já se denunciava as precárias condições a que estavam submetidos os cidadãos-presos e, até, agora, quase nada aconteceu para melhorar a situação.

A partir dessa realidade, outro questionamento é necessário: como garantir a integridade física e moral do cidadão-preso, se o presídio abriga mais do dobro de sua capacidade e, a pretexto de manter a segurança, esquece-se dos direitos mais básicos do ser humano? Que necessidade há em submeter o cidadão-preso a esse tipo de desumanidade? Que controle mantém o poder militar [15] que, para manter a segurança, precisa retirar do indivíduo o que lhe é mais salutar - a própria dignidade?

O que se constata é que, na prática, o cidadão-preso perde muito mais do que sua liberdade. Perde sua dignidade. Está submetido à humilhação e acaba se sentindo um nada. E é nesse contexto que, depois de cumprida a sua passagem pela casa prisional, voltará ao convívio social. Estigmatizado. Rotulado. Sem possibilidade de adaptação. Invariavelmente retornará à criminalidade.

Como adverte Cezar Roberto Bitencourt, a prisão ao invés de "frear a delinqüência, parece estimulá-la, convertendo-se em instrumento que oportuniza toda espécie de desumanidade", até porque não traz "nenhum benefício ao apenado; ao contrário, possibilita toda sorte de vícios e degradações" [16].

Em outras palavras, Maria Lucia Karan sustenta que as ameaças contidas nas normas penais não têm evitado o surgimento de novos delitos ou o nascimento de conflitos. Pelo contrário, está evidenciado que isso não tem relação com a aplicação da pena e tampouco com a intensidade das sanções [17].

É imprescindível, por isso, o entendimento de que a pena e as prisões, por não serem instrumentos idôneos na resolução de conflitos, têm se mostrado ineficientes para solucionar problemas decorrentes da intervenção do poder punitivo. Ademais, constituem-se em sofrimentos órfãos de racionalidade, que servem apenas para reproduzir sistemas perversos e desiguais. São necessárias atitudes mais racionais e humanas para permitir a libertação e emancipação do homem [18].

Basta citar apenas as condições das celas da casa prisional para que se tenha a certeza de que a integridade física e moral do cidadão-preso não são respeitadas. Cada uma das celas visitadas na Galeria "F" do Presídio Central tem capacidade para 08 cidadãos-presos. Porém, em nenhuma delas, na visita realizada em 2005, havia menos de 14 pessoas. A média referida pelos próprios responsáveis pela segurança do presídio era de 18 indivíduos por cela, em um lugar, frise-se, que possuía 08 camas, e com espaço disponível (entre os beliches) em torno de 3m², talvez nem isso.

Essas constatações foram feitas na vigência de uma Constituição cidadã, que proíbe as penas cruéis, e garante a integridade física e moral dos cidadãos-presos. O que dizer então da precariedade do atendimento à saúde, alimentação, educação? E daqueles que cometem falta grave e são julgados sem o devido processo legal? É um tormento, sem dúvida.

E, note-se, o preso já submetido ao cárcere bem antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, em evidente violação do princípio da presunção de inocência, também garantia constitucional de todos (art. 5º, LVII, CF/88), acaba sucumbindo frente ao poder punitivo, discricionário e impiedoso.

Dos poucos presos que se teve oportunidade de ver no Presídio Central, muito distante, perceberam-se homens desarmados, curvados ao poder do Estado, que ausentes socialmente só conseguem se fazer ouvir pelo medo, intimidação e constrangimento. É o Estado tentando justificar o injustificável. Direitos desrespeitados. Prisões provisórias sendo decretadas [19] com a finalidade de apenas situar o imputado numa condição de sujeição, obstaculizar a defesa, obrigar eventualmente a confissão e permitir que outros sujeitos manipulem as provas, fazendo com que o mais inocente dos homens chegue ao tribunal sem conseguir defender-se adequadamente [20].

Segundo Luigi Ferrajoli, cada vez que um inocente tem razão em temer a um juiz, significa que este se encontra fora da lógica do Estado de Direito: o medo, a desconfiança e a não garantia de inocência indicam a quebra da função própria da jurisdição penal e a ruptura dos valores políticos que a legitimam, por isso a presunção de inocência precisa ser (re)afirmada, para superação da crise de legitimidade do poder judicial e restituição do papel de garantes dos direitos fundamentais aos juízes [21].

Em razão disso, atualmente, muito se tem discutido acerca da problemática dos direitos humanos. Busca-se o (re)conhecimento dos direitos fundamentais [22], mas que ainda não têm aplicabilidade, por ausência de vontade política, mas também por falta de comprometimento da sociedade, principalmente do operador do Direito.

O argumento - manter a segurança - pode servir apenas como uma das justificativas do poder punitivo. Não pode se converter na mais importante. Jamais poderá ser fundamento para não reconhecimento dos direitos fundamentais do cidadão-preso, à medida que o Direito Penal, segundo o modelo garantista de Ferrajoli, cujas idéias foram sintetizadas por Andrei Schmidt, tem como metas "buscar o máximo bem-estar possível dos não-desviados, mediante a descrição legal de condutas passíveis de serem punidas, limitada, entretanto, pelo mínimo mal-estar necessário aos desviados", a fim de evitar a "severidade das penas" e o "abolicionismo total" [23].

O que se observa é que as casas prisionais se transformaram em depósitos de gente. Não se vê preocupação com a pessoa. Talvez porque há muito passou a ser tratada como coisa, que não precisa de garantias, porque nem mais humana é considerada.

Dizem que o Direito evolui de acordo com a sociedade. Hoje, tem-se uma Constituição que deve servir de base para todo o ordenamento e para as ações do corpo social, que prevê a garantia dos direitos fundamentais, proíbe as penas cruéis, garante a integridade física e moral, enfim, o respeito à dignidade do ser humano. E a sociedade? Na contramão da sua própria história, continua exigindo o fuzilamento de qualquer acusado, cujo crime tenha um pouco mais de notoriedade. Isso é um retrocesso no Direito. Vai contra todas as conquistas universais. É preciso ir muito além para ver no preso um ser humano dotado de direitos e garantias, até porque também não é lícito ser julgado por quem não tem a função de julgar, como ainda insistem em fazer as pessoas descomprometidas e despreocupadas com a proteção e eficácia dos direitos fundamentais.

Importante ressaltar, não se pretende um "exagerado endeusamento do réu", mas apenas o reconhecimento de que direitos e garantias fundamentais devem ser reconhecidos, protegidos e concretizados. E para isso é irrelevante a gravidade do fato imputado, porque o Estado somente conseguirá o respeito do cidadão se respeitar a dignidade deste [24]. É um dever social aprendermos a "passar pelas ruas da vida respeitando ao outro em suas dignidades, sem invadi-lo com nossas soberbas, nossas verdades, ou nossos desejos de poder" [25].

Isso porque "o valor da dignidade do ser humano, postulado supralegal que decorre da própria natureza das coisas, daquilo que é ínsito à nossa existência e pertence ao direito natural, se encontra amalgamado com a solidariedade e com o que há de melhor no ser humano que é a busca pela compreensão (que não significa aprovação e tampouco tolerância com o que por vezes é intolerável) dos acertos e erros de nossos pares" [26].

Essa solidariedade deve ser entendida como responsabilidade de todos pelas carências ou necessidades dos indivíduos [27], pois "assim como os direitos humanos se dirigem a todos, o compromisso com sua concretização caracteriza tarefa de todos, em um comprometimento comum com a dignidade comum" [28].

É necessário o reconhecimento, ainda, de que a simples positivação dos direitos humanos, agora como direitos fundamentais, será impotente para resolver os problemas da sociedade. Somente a previsão legal não é suficiente para a mudança de comportamentos. Tem-se uma Magna Carta que se pretende das mais evoluídas, mas que não consegue ser efetiva. Os direitos fundamentais estão postos e estendem-se a todos os cidadãos, inclusive ao preso, mas estão longe de serem (re)conhecidos.

É certo que não se conseguirá alterar a sociedade problemática, como a brasileira, somente com dispositivos constitucionais, pois a Constituição por si só não resolve problemas sociais, embora permite a criação de políticas conscientes objetivando a realização do seu conteúdo [29].

Não há dúvida de que a sociedade está se tornando mais complexa, buscando interesses dos mais diversos, ante as inúmeras possibilidades existentes [30]. No mundo contemporâneo-globalizado quem está fora do mercado não tem chances de se (re)inserir no meio social. Na falta de opções, o crime é a solução disponível, para não dizer a única alternativa, pois o Estado, que se pretende provedor-transformador, não consegue sequer garantir o mínimo ao indivíduo. E a sociedade, esquecida das atrocidades já cometidas em nome da lei, parece persegui-las, pretendendo dar ao cidadão-preso o mesmo tratamento daquele que perdeu a vida por conta das barbáries praticadas nas guerras que marcaram o século passado.

É preciso entender a violência como um traço característico da sociedade. O conflito integra a evolução do homem [31]. Estão presentes em instituições como família, trabalho, escola, poderes políticos, também na própria justiça. Possuem concepções distintas, dependendo do grupo social em que se inserem [32]. Porém, atualmente, crime passou a ser sinônimo de pobreza. E na tentativa de solucionar a violência e o crime, propagam-se a punição e a repressão, como forma de exclusão dos criminosos. Como se o sistema penal pudesse resolver os "problemas sociais". Como se a sociedade pudesse estar isenta de conflitos [33].

Diante disso, no momento em que se defende a garantia dos direitos fundamentais, e o respeito à dignidade do cidadão-preso, é necessário que o Direito Penal seja interpretado à luz da Constituição e compreendido como ultima ratio, no sentido de atuar apenas quando os demais ramos do Direito forem incapazes de tutelar os bens relevantes à vida do indivíduo e da própria sociedade [34]. Do contrário, continuará servindo como instrumento de exclusão social, e em pouco tempo não haverá mais lugar para o homem nas casas prisionais.

Como aponta Luigi Ferrajoli, para a sociedade pode até ser suficiente que a maioria dos culpados seja condenada, mas o maior interesse é de que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos. Isso porque os direitos dos cidadãos estão ameaçados não somente pelos delitos, mas também pelas penas arbitrárias [35].

Contudo, se a sociedade não consegue romper com o individualismo, característico do Estado Liberal, e ainda mantém-se apegada a práticas de discriminação, desumanas e irracionais, é necessário que o julgador faça a sua parte, comprometendo-se com os direitos fundamentais, para que o valor justiça seja concretizado em sua plenitude. Desta feita, a Constituição deixará de ser uma ilustre desconhecida [36].

Num país onde o preso não perde somente a liberdade, mas também a sua dignidade, frente aos abusos cometidos pelo poder punitivo, o operador do Direito deve estar comprometido com a garantia dos direitos do cidadão, sem perder de vista que está lidando com um dos mais importantes direitos: a liberdade. Esta somente pode ser restringida nas hipóteses em que seja imprescindível em razão da ausência de outra forma de punição pelo delito praticado.
Para isso, é preciso, como pretende Bolzan de Morais, que os operadores do Direito sejam instrumentalizados com os meios necessários para garantir uma prática comprometida com a eficácia dos direitos humanos, a fim de salvaguardar os direitos e garantias fundamentais [37].

Por certo, a situação crítica vivida pelos cidadãos-presos somente poderá ser resolvida quando o verdadeiro Estado Democrático de Direito deixar de ser apenas uma previsão constitucional, ou seja, quando passar a garantir o cumprimento dos princípios para todos os brasileiros, principalmente em relação à dignidade humana, e não simplesmente exercer a violência legítima, oficializada.

Uma diretiva para a busca de soluções, talvez passe pelas instituições escolares em geral, introduzindo os direitos fundamentais no ensino básico, como condição de possibilidade para o indivíduo buscar alternativas fora da criminalidade. Frente às pretensões de manutenção da ordem e controle social, a educação pode se constituir no grande poder de defesa da sociedade e do próprio cidadão-preso discriminado, ao promover sentimentos como liberdade e de espontaneidade da pessoa [38].

Porém, antes de tudo, como afirma Alessandro Baratta, se faz necessária a compreensão dos valores e dos comportamentos presentes na sociedade na qual se pretende re-inserir o preso porque não se pode falar em educação e re-inserção, ou de modificação de excluídos, sem antes pensar em alterar a sociedade, a fim de que seja atingida a raiz do mecanismo de exclusão [39].

É imprescindível, também, que cada cidadão faça a sua parte, comprometendo-se com o Estado Democrático e ainda pouco social de Direito, como forma de transformar a realidade social.

Talvez assim possamos ter uma sociedade mais livre, justa e solidária e poderemos nos proteger contra todas as formas patológicas de (des)humanidade que estão se instalando como um fascinante projeto de existência [40], e que servem também como meio de violação do princípio constitucional elevado a fundamento do Estado Democrático de Direito: a dignidade da pessoa humana.


Fonte: DEMARCHI, Lizandra Pereira. Os direitos fundamentais do cidadão preso: uma questão de dignidade e de responsabilidade social. Disponível em http://www.lfg.com.br - 9 setembro. 2008.
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